Риски топ-менеджмента и сотрудников организации при ее банкротстве

В то время как количество банкротств юридических лиц падает уже третий год подряд (снижение на 3% в 2018г. и на 5,5% в 2019г.), количество заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности в делах о банкротстве растет четвертый год и при этом гораздо более внушительными темпами (на 39% в 2018г. и на 19% в 2019г.).

За последние годы только ленивый не читал об ужасах рассмотрения таких заявлений и об астрономических суммах присуждаемых судами в пользу кредиторов (например, в рамках дела о банкротстве  ЗАО «БТК» Арбитражный суд города Москвы по заявлению о привлечении к субсидиарной ответственности взыскал 41,5 млрд. рублей с руководителя и с единственного учредителя компании) . 

Однако, во-первых, в банкротстве организации риск быть привлеченным к субсидиарной ответственности это далеко не единственный риск. Во-вторых, как показывает судебная практика в число лиц, которых могут  привлечь к ответственности (и не только субсидиарной), попадают все более широкие категории, включающие в себя не только руководителя организации и ее учредителей, но и наемный топ-менеджмент, рядовых сотрудников и даже внешних консультантов.

Мы разберем несколько наиболее актуальных судебных дел 2019 — 2020 годов и обсудим как можно избежать или минимизировать соответствующие риски.

Риски топ-менеджмента

Понятие субсидиарной ответственности закреплено в статье 399 Гражданского Кодекса Российской Федерации— это ответственность дополнительно к ответственности другого лица, являющегося основным должником.

Возможность привлечения к субсидиарной ответственности в связи с банкротством организации закреплена в п.  3 ст.  56  Гражданского  кодекса  РФ если несостоятельность  (банкротство)  юридического  лица  вызвана  учредителями (участниками),  собственником  имущества  юридического  лица  или  другими  лицами, которые имеют право давать обязательные для этого юридического лица указания либо иным образом имеют возможность определять  его  действия, на таких лиц в случае недостаточности имущества юридического лица может быть возложена субсидиарная ответственность по его обязательствам.

Как видите в указанной статье Гражданского кодекса прямо перечислены не только учредители юридического лица, но и другие лица. При этом достаточно расплывчатая формулировка «иным образом имеют возможность  определять  его  действия» открывает потенциальную возможность для возложения ответственности не только на работников организации, имеющих управленческие функции, но и на реального (фактического) бенефициара компании, а в некоторых случаях даже на сторонних консультантов.

Детальная регламентация правовых оснований и процессуального порядка привлечения к субсидиарной ответственности содержится в главе III.2 Закона о банкротстве. Перечислим кратко виды оснований для наступления субсидиарной ответственности:

— вывод активов организации, путем совершения сделок, причинивших вред кредиторам;

— отсутствие или искажение документов бухгалтерского учета и отчетности, а равно непередача таких документов конкурсному управляющему;

— правонарушение (уголовное, административное или налоговое), которое привело к созданию кредиторской задолженности в 50% от общей суммы реестра требований конкурсных кредиторов;

-отсутствие или искажение сведений об организации, которые должна содержаться в госреестрах;

-действия, существенно ухудшившие финансовое положение организации, которые были совершены уже после наступления признаков банкротства;

— нарушение обязанности обратиться в суд с заявлением о банкротстве организации, в случаях и в сроки, установленные Законом о банкротстве.

Как правило заявление о привлечении к субсидиарной ответственности подается конкурсным управляющим или одним из кредиторов в деле о банкротстве. Однако, в Законе о банкротстве предусмотрены ситуации, когда такое заявление может быть подано и после завершения процедуры банкротства.

Летом 2019г. в деле Акционерного коммерческого банка «Инвестбанк» суд первой инстанции по заявлению Агентства по страхованию вкладов возложил субсидиарную ответственность в сумме 40,5 млрд. рублей на всех членов Наблюдательного Совета Банка (Определение Арбитражного суд г. Москвы от 10.07.2019 по делу о банкротстве №А40-226/14). Арбитражный суд посчитал виновными все 11 человек, входивших в разное время в Наблюдательный Совет, в выдаче технических кредитов, расторжении договоров залога, замещении ликвидных активов на заведомо невозвратные права требования, приобретении неликвидных ценных бумаг, а также безвозмездном отчуждении ликвидных активов в пользу третьих лиц.

Определение суда описывает все прегрешения указанных лиц на 96 листах. Вкратце, такое решение стало возможно благодаря формулировке статьи 11.1 Закона о банках и банковской деятельности органами управления кредитной  организации  наряду  с  общим  собранием  ее  учредителей  (участников) являются  совет  директоров (наблюдательный  совет),  единоличный  исполнительный орган и коллегиальный исполнительный орган. А также, поскольку в соответствии с Федеральным законом от 26.12.1995  №208-ФЗ  «Об акционерных  обществах»  к  органам  управления  акционерного  общества  относятся общее  собрание  акционеров,  совет  директоров  (наблюдательный  совет) общества и исполнительный орган общества (коллегиальный или единоличный).

Таким образом, арбитражный суд посчитал членов совета директоров лицами, контролирующими должника.

Хотя позднее, 15 октября 2019, апелляционная инстанция отменила решение арбитражного суда первой инстанции, окончательная точка в этом споре еще не поставлена, так как в настоящее время кассационная жалоба находится на рассмотрении Арбитражного суда Московского округа, Постановление которого также вероятно не станет окончательным судебным актом по делу. Ведь в делах о банкротстве большое число споров проходит по два-три круга рассмотрения (когда решения нижестоящих судов отменяется судом кассационной инстанции, а дело возвращается на новое рассмотрение в суд первой инстанции).

В своем решении суд апелляционной инстанции сослался на пункт 16 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21 декабря 2017 г. № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве», согласно которому суд, рассматривая сделки организации-должника, которые совершило контролирующее должника лицо, должен установить причинно-следственную связь между такими сделками и наступившим банкротством. Иными словами, не всякая сделка будет являться основанием для наступления субсидиарной ответственности, даже если хронологически именно рассматриваемая последняя сделка, привела к появлению признаков банкротства.

Ответственность внешних консультантов и юристов компании

Хотя следующий кейс касается внешнего юридического консультанта организации-банкрота, но по результатам его рассмотрения суды могут начать привлекать к субсидиарной ответственности и штатных юристов.

В августе 2019 шоком для всей юридической общественности стала новость об аресте активов на сумму 22,5 миллиона рублей, который наложил Арбитражный суд Челябинской области в деле о банкротстве №А76-22330/2018 на все имущество юриста,  обслуживающего сельскохозяйственный сбытовой потребительский  кооператив  «Уральская плодоовощная компания», признанный впоследствии банкротом. Арест был наложен в качестве обеспечительной меры и сопутствовал заявлению конкурсного кредитора ООО «Агрофирма «Комсомольский» о привлечении к субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц. 

Особенностью этого дела является то, что юрист, имущество которого арестовано, является привлеченным специалистом. Надо отметить, что при вынесении Определения об аресте суд не обязан мотивировать свое решение, так как это делается при вынесении итогового судебного решения по делу. Таким образом, причины по которым суд посчитал внештатного юриста компании лицом, которое могло влиять на должника и определять его действия, остаются неясными. Из текста Определения суда можно установить лишь следующие факты: «Вотинова Т. Ю. по мнению заявителя являлась лицом с широким кругом полномочий, оказывала юридические услуги должнику, а также представляла интересы руководителя и одного из учредителей, который одновременно являлся бухгалтером должника». 

Рассмотрение жалобы юриста в апелляционной инстанции закончилось для нее положительно. Из судебного акта видно чуть больше подробностей того, что происходило в этом деле (Постановление восемнадцатого арбитражного апелляционного суда №18АП-13657/2019 от 11 ноября 2019). Так, суд указал, что попытка привлечь юриста к субсидиарной ответственности и наложить арест на ее имущество объясняется длительным корпоративным конфликтом учредителей должника (в котором юрист принимала непосредственное участие на стороне одного из участников конфликта), а также профессиональный конфликт между юристом и представителем кредитора, по инициативе которого накладывался арест. Из текста Постановления апелляционной инстанции следует, что юрист Ефимов П. Л., который представляет в этом деле интересы кредитора ООО «Агрофирма «Комсомольский», одновременно является конкурсным управляющим в другом деле о банкротстве, где Вотинова Т. Ю. в свою очередь представляла интересы одного из участников процесса (и видимо очень «насолила» конкурсному управляющему).

Однако у этой истории хеппи энд пока не наступил, поскольку как часто бывает в делах о банкротстве участники спора пошли дальше и суд уже кассационной инстанции отменил Постановление апелляции и оставил в силе арест имущества, наложенный судом первой инстанции. Окончательное слово должно было быть за Верховным Судом РФ, в который обратилась Вотинова Т. Ю. Но Верховный Суд не нашел оснований для принятия жалобы к рассмотрению, тем самым также оставив в силе арест.

Риски наемных сотрудников организации

На рядовых наемных сотрудников организации не распространяется риск привлечения к субсидиарной ответственности в силу отсутствия у них официального статуса лица, которое несет управленческие функции и может влиять на организацию. Однако, в процедуре банкротства существует другой механизм привлечения к материальной ответственности обычного сотрудника – оспаривание сделок должника, которое регулируется главой III.1 Закона о банкротстве.

Так, в деле №А72-7843/2017 Арбитражный суд Ульяновской области Определением от 07 марта 2019г., взыскал с бывшего бухгалтера организации-должника 640 000 рублей, выданных ей в качестве денег под отчет на хозяйственные нужды организации. 

Такая ситуация часто возникает в делах о банкротстве, в связи с тем, что арбитражному управляющему не передается полная документация организации-банкрота. В этом случае вся информация, которая у него есть, это выписки по банковским счетам.

Руководствуясь выписками, арбитражный управляющий начинает оспаривать в суде любые перечисления, сделанные организацией в пользу третьих лиц. Такие расчеты называются в Законе о банкротстве подозрительными сделками (статья 61.2 Закона о банкротстве) и могут быть оспорены в процедуре банкротства.

Понятно, что суд не выносит решение автоматически и нельзя утверждать, что таким способом будут оспорены все без исключения сделки. Исход рассмотрения заявлений арбитражного управляющего зависит от того придут ли в суд ответчики и какие доказательства они представят суду. А также от того подпадают ли оспариваемые сделки под условия Закона о банкротстве для признания их недействительными.

Закон о банкротстве в статье 61.2 называет три условия, которыми должен руководствоваться суд. 

Условие первое — сделка была совершена с целью причинить вред имущественным правам кредиторов. Цель причинения вреда имущественным правам кредиторов предполагается, если на момент совершения сделки должник отвечал признаку неплатежеспособности или недостаточности имущества и сделка была совершена безвозмездно или в отношении заинтересованного лица.

Условие второе — в результате совершения сделки вред имущественным правам кредиторов действительно был причинен.

Условие третье — другая сторона сделки знала или должна была знать об указанной цели (причинение вреда кредиторам) к моменту совершения сделки. Поскольку доказать такую осведомленность достаточно сложно, Закон о банкротстве установил презумпцию (предположение), что другая сторона знала, если она признана заинтересованным лицом, либо если она знала или должна была знать об ущемлении интересов кредиторов, либо о признаках неплатежеспособности или недостаточности имущества должника. 

Кроме этого, статьей 61.2 Закона о банкротстве установлен период подозрительности сделок – три года до принятия заявления о признании должника банкротом. Надо обратить внимание, что это не срок исковой давности в его классическом понимании. Дело в том, что с даты принятия заявления о банкротстве организации до момента подачи конкурсным управляющим заявления об оспаривании подозрительной сделки может пройти несколько лет. В результате с момента совершения сделки и до момента последующего рассмотрения дела судом часто проходит гораздо больше пяти лет, что выходит за обычные сроки хранения документации и превышает обычный срок исковой давности. 

В этом кейсе рассмотрение дела дошло до кассационной инстанции, которая отменила решения нижестоящих судов (Постановление АС Поволжского округа от 22 августа 2019г. по делу №А72-7843/2017) и вернула дело на новое рассмотрение. В суде первой инстанции, при новом рассмотрении дела, бывшему бухгалтеру удалось отбиться от претензий конкурсного управляющего и Арбитражный суд Ульяновской области Определением от 25 декабря 2019г. отказал в признании сделки недействительной и взыскании денежных средств с ответчика.

Что делать?

Все эти кейсы объединяет общая установка – расплывчатость формулировок Закона о банкротстве, которая позволяет признавать контролирующим должника лицом практически любое лицо (как физическое, так и юридическое), которое в предбанкротный период могло оказывать влияние на управление организацией и принятие решений, а также общая установка судов на удовлетворение заявлений об оспаривании сделок, совершенных в преддверии банкротства.

Чтобы избежать описанных рисков можно посоветовать соблюдать следующие рекомендации.

Отслеживайте финансовые показатели собственной компании и события, косвенно указывающие на состояние неплатежеспобности. Очевидно, что актуальная фактическая информация о состоянии компании есть только у главбуха и руководителя.

Если Вы не относитесь к их числу, то можно пользоваться открытыми источниками информации:

— бухгалтерская отчетность организации за предыдущие годы можно найти на сайте Федеральной службе государственной статистики: https://www.gks.ru/accounting_report. Постоянный рост кредиторской задолженности может говорить не только о наполеоновских планах по развитию и росту, но и готовящемся дефолте компании

— сведения о действующих решениях о приостановлении операций по банковскому счету организации можно посмотреть на сайте Федеральной Налоговой Службы: https://service.nalog.ru/bi.do

— анализ сделок по продаже активов компании на предмет соответствия рыночной цены сделки. Часто при наступлении первых признаков неплатежеспобности руководство компании начинает ускоренный вывод активов как на свои подконтрольные компании, так и на «открытый рынок». Если сделку по продаже актива на свою компанию можно формально оформить по рыночной цене (при этом фактически ее не оплачивая или произведя оплату с помощью зачета, векселя и других финансовых механизмов), то, с учетом срочности, продажа на открытый рынок происходит как правило с дисконтом более 25%. Такие сделки – повод насторожится и провести свою собственную оценку средней рыночной цены продаваемого актива. Если речь идет о недвижимости, то обычные сайты объявлений о продаже могут служить приблизительным ориентиром

— исковую нагрузку можно посмотреть на сайте Картотека арбитражных дел: www.kad.arbitr.ru. Если количество исков о взыскании с вашей организации дебиторской задолженности резко увеличилось по сравнению с обычным положением дел, то это повод насторожиться. Значит с платежной дисциплиной Вашей компании что-то не так

— создание параллельных структур и массовый перевод сотрудников. Очень часто в ситуации наступившей неплатежеспособности собственник бизнеса находит, как ему кажется, простой выход из ситуации. Создается фирма с похожим или совершенно другим названием. Всех сотрудников предбанкротной организации оформляют в новую структуру. Поставщиков и покупателей также «переводят» на новую компанию. Например, так было у крупного ритейлера «Юлмарт», который, как только начался корпоративный конфликт учредителей и последующий судебный спор с Сбербанком, тут же создал компанию ООО «Юлмаркет» и перевел все расчеты с контрагентами на новое юрлицо

— длящийся корпоративный конфликт. Когда собственники бизнеса начинают воевать друг с другом, это очень часто может закончиться банкротством компании (что и произошло в случае с «Юлмартом»). При этом справедливой остается поговорка «Паны дерутся, у холопов чубы летят». То есть в результате конфликта «больших боссов», крайними в деле о банкротстве могу оказаться наемные сотрудники

— внезапные премии, выдачи наличных средств на хозяйственные нужды и прочие выплаты сотрудникам, часть из которых по просьбе руководства и под благовидными предлогами возвращается ему в карман. Хотя случаи такого откровенного обнала с помощью своих же сотрудников сейчас скорее исключение, чем правило, в предбанкротный период, когда уже нечего терять, у отчаявшегося руководителя могут серьезно сместиться юридические и этические границы дозволенного. Для сотрудника такие «предложения» от руководства – однозначное указание искать новое место работы. Можете не сомневаться, что в случае проведения таких расчетов конкурсный управляющий, назначенный при последующем банкротстве организации, обязательно подаст заявление об оспаривании таких сделок как подозрительных и взыскании этих сумм. А ответчиком будет не руководитель организации, а лицо, получившее соответствующую выплату. Впрочем, здесь следует говорить не о субсидиарной ответственности как таковой, а о рисках и последствиях банкротства для обычных сотрудников любого уровня. 

Этот небольшой перечень простых действий, доступных любому человеку, поможет предугадать будущее банкротство Вашей компании и максимально обезопасить себя от описанных рисков, ведь предупрежден, значит вооружен.

Статья опубликована в журнале «Юрисконсульт в строительстве», №6, 2020

Привлечение к субсидиарной ответственности директора и учредителей по долгам хозяйственного Общества вне дела о банкротстве

Еще не так давно банкротство было единственным способом вернуть безнадежный долг, «последней инстанцией» для изыскателя. Но два года назад ситуация поменялась кардинально — в Федеральный закон от 26.10.2002 N 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее — Закон о банкротстве) были внесены поправки, которые позволяют привлечь к субсидиарной ответственности за долги Общества его участника (учредителя), директора, а в некоторых случаях и других лиц, без длительной и дорогостоящей процедуры банкротства. Разбираемся что для этого нужно и какие основания для привлечения к субсидиарной ответственности контролирующих лиц должника.

Оставьте комментарий

Ваш e-mail не будет опубликован. Обязательные поля помечены *